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大家好！

我是北京市博人律师事务所的一个律师，业余爱好写作，曾有数十篇散文、论文、诗歌发表于报刊、杂志。在百度里输我的名字可以查询。

　　 最近有一想法，想把自己执业十几年来的一些经典（自认为，呵呵）案例（部分案例曾被媒体报道）写出来，结集出版一本书，暂定书名为《反败为胜》或《官司胜诉有窍门》。计划全书20-25万字，现已经写出3万多字。因本人没有这方面经验，为此向各位求助。

　　 我的初步设想是，先把写出来的部分案例发给您，请您在百忙之中抽出宝贵时间 看一下，如果觉得写得还行，有出版价值，您可以联系我，商谈下一步合作事宜。需要说明的是，本人不想自费出书，我只负责写稿，稿费价格可以适当低于市场标准。

　　 谢谢！

　　-----------我的联系电话：13552876488。

　　 贾霆

　　以下是我写的部分案例：

　　民事篇

　　三百多万元拆迁补偿款应当归谁？

　　案情简介：

　　2003年冬，丁广山居住的北京市东直门地区被政府列入危房项目，需要进行拆迁建设。在拆迁范围内，丁家有正式住宅房屋22间，实际居住人口18人，分别是丁广山和本人之妻赵淑兰；长子丁志德、长媳牛玉荣、孙女丁小纬、孙女丁健；次子丁志群、次媳王琴琴、孙女丁小林、丁小杰、外孙女王阳阳；三子丁志海、之孙丁小旺；之女丁志泉、外孙刘晨晨；四子丁志龙、四媳孙菲、之孙丁小强。拆迁公司与丁广山签订《拆迁补偿协议》，共补偿其拆迁款3425263.4元。 丁志群、 王琴琴、 丁小林、丁小杰、 王阳阳、 丁志泉、 刘晨晨七人把丁广山告上法庭，要求分割丁广山领取的三百多万元的拆迁补偿款和相应利息。

　　争议焦点：

　　原告丁志群等七人认为：既然拆迁院落内实际居住18口人，那么该院落得到的三百多万元的拆迁补偿款就应当属于全家18口人所有，每个人都有均等分割的权利。为此，原告主张按人头平均分配该笔拆迁补偿款。

　　被告丁广山认为：拆迁掉的房屋是自己辛苦一生才盖起来的，原告没有出一分钱和一份力。领取拆迁款后，每个子女都分到了四、五十万元的款项，余款除用于偿还债务和给老伴治病，已经所剩无几。儿孙们怎么还盯着自己这一份已经为数不多的养老钱呢？难道这些人的亲情和良知都已经泯灭了吗？

　　律师观点：

　　为了给自己讨还公理，也为了弄清拆迁款的归属，丁广山老人到我所进行咨询。我耐心地听完案情后给予解释：根据您反映的情况，您领取的三百多万元的补偿款中有310多万元都应该是属于您的，其他人只能要求分配剩余的十几万元。既然您的五个子女都各自分到了数十万元的款项，那么原告的起诉就没有法律依据，不应得到法律的支持。

　　听完我的分析，丁广山老人心中的石头算是暂时地放下了。于是，老人决定委托我作为其诉讼代理人到法院应诉。

　　审理结果：

　　北京市东城区法院开庭审理后查明：《拆迁协议》涉及的22间房屋，均为丁广山个人财产。拿到拆迁补偿款后，丁广山分别给四个儿子每人分了40万元，其中次子丁志群还另外领取了29550元的搬家补助费。因女儿未得到补偿款，丁广山便将坐落在郊区的一处院落以15万元的低价转让给女儿丁志泉。

　　法院认为：公民的合法权益受到法律保护。被告丁广山作为房屋的产权人，与北京市xx拆迁公司签订拆迁协议并领取房屋拆迁款后，理应对在该房屋内居住的家庭成员进行合理安置。被告既然已分别给付了丁志德、丁志群、丁志龙、丁志海部分拆迁款，作为各自家庭另购房屋的补偿，对于丁志泉也给予了相应的补偿。且原告当时对被告的安排未表示异议。现七原告的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。为此判决：驳回七原告的诉讼请求；案件受理费一万三千六百元，由七原告负担。

　　该判决作出后，七原告不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市第二中级人民法院经过审理后终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　律师点评：

　　根据国务院和北京市的房屋拆迁管理法规规定，所谓“拆迁补偿款”，是指拆迁人给予被拆迁人在房屋拆迁过程中所失去的房屋所有权和土地使用权的货币补偿。拆迁实践中，协议约定的“拆迁补偿款”一般分为两大部分：一、拆迁补偿款，其中包括区位补偿价、房屋重置成新价、附属物补偿款，这部分费用是补偿给被拆迁人即房屋的所有权人的，金额一般占全部补偿款的90%左右；二、拆迁补助费，其中包括搬家补助费、提前搬家奖励费、特困户拆迁安置补助费、工程配合奖、过度费等，该部分费用是补偿给“在册人口”即实际居住人的，金额一般占全部补偿款的10%左右。

　　本案中，被告丁广山领取的补偿款3425263.4元，第一部分“拆迁补偿款”就达到314万元，理应归被告所有；第二部分“拆迁补助费”仅18万余元，应当在18个实际居住人中进行分配。起诉前，原告已经从被告那里得到数十万元，实际上已远远超出应当得到的补偿。

　　两级法院的判决认定事实清楚，判决结果正确。遗憾的是判决书并未释明双方争议的拆迁补偿款的法律性质和应当归属，不能达到当事人对自己的权利、义务清楚明了，对判决心悦诚服的社会效果。

　　案后感言：

　　现年85岁的丁广山老人原籍河北，解放后来北京谋生。经过大半辈子的打拼，不但在首都北京有了自己的20多间房产，而且生育了四儿一女，儿女们也都有了自己的子女甚至孙子、孙女，对丁广山老人来说可说是儿女绕膝、四世同堂。这样一个人丁兴旺的家族本应该是令人羡慕的，可是，经历了这么一场诉讼，丁氏父子至今已经是形同陌路。丁广山老人虽然官司胜诉了，却输掉了可贵的亲情。作为承办此案的律师并没有因本案代理的成功而感到兴奋，反而是双方当事人在法庭上无尽的争吵和指责时常浮现在眼前，久久难以让人释怀。难道金钱的魔力能足以扼杀掉父子之间血浓于水的亲情吗？

　　附相关法规：

　　《城市房屋拆迁管理条例》

　　第四条：

　　“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。

　　“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。

　　“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”

　　　第二十二条：　

　　“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。

　　“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”

　　　第二十三条：

　　“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。

　　“除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。”

　　第三十一条：

　　“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。

　　“在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。

　　“搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

　　档案索赔第一案

　　内容提要：

　　某用人单位将职工辞退后，又将其人事档案遗失，劳动者王先生一怒之下将某建筑公司告上法庭。东城区法院就此案作出判决：判令某建筑公司一次性赔偿王先生经济损失55000元。

　　案情简介：

　　王先生原是东城区某局下属工程队的正式职工，因与其部门领导存在个人恩怨，1984年被该工程队无故除名，辞退后其单位并未依据相关规定将其人事档案转出，王先生一直找不到合适的工作，没有固定生活来源，不能缴纳社会保险，甚至不能享受低保待遇。多年来，王先生一直找该工程队解决问题，该工程队也历经撤销、合并等历史变迁而被并入某建筑公司，历任领导均互相推诿，致使王先生不能遂愿。这个事情一拖就是20多年，王先生也由当年家里的顶梁柱熬成了白发苍苍的老人。眼看自己已迈过古稀之年，说不定哪天就被阎王爷召唤过去了，现在连自己的身份都没有搞清楚，王先生觉得特别不甘心。郁闷之下，王先生决定要拿起法律的武器向自己曾经的单位讨个说法。

　　代理过程：

　　2006年1月，王先生慕名找到我要求为他代理这起案子。经初步了解案情，我感觉这个案子很棘手：首先，正如王先生自己所说，工程队也历经撤销、合并等历史变迁而被并入某建筑公司，当年的档案确实很难查找；其次，按照现行民事法律的规定，民事案件的诉讼时效一般为二年，如果有法律上认为可以中止、中断时效的理由的，可以延长时效，但是最长不得超过20年。这还是对普通民事案件来说的，至于劳动争议纠纷，依据相关劳动法规，必须在提起诉讼之前先向用人单位所在地的劳动争议委员会申请仲裁，申请仲裁的时效只有60天，自争议发生之日起计算。而本案中王先生被其单位除名已达22年，无论适用哪个法律都远远超过了法定的时效期间！可是，望着这个对法律充满了期望的风烛残年的老人，这样冷冰冰的话我实在不忍心说给他听。无奈，我把陪同他前来的家属叫到隔壁的谈话室，和盘说出了我的顾虑。不料，王先生的几个子女随即表态：贾律师您放心，无论这个案子办到什么程度、结果如何，我们决不会埋怨您！我们只是为了讨个说法，让老人离世前不留下遗憾。您就大胆地办吧！”

　　话虽然是这么说，但我知道一旦接下这个案子我肩上的责任该有多么重！然而，当事人正是有了难处才会找律师的，如果这样的案子不能接，那样的案子不能接，那么还要我们律师做什么？！为民请命，为民解忧难道不是律师的使命吗？想到这里，我毅然接下了这个后果难料的案子。

　　首先，为了解决时效问题，我起草了一份《律师函》向王先生原来的单位正式发出，要求查找王先生的人事档案。不久，该函件被退回，原因是查无此单位。无奈之下，我只好找该单位的上级主管部门----东城区房屋土地管理局。可是，经向有关部门了解，因体制改革的原因，原东城区房屋土地管理局已经分家，现在是两个部门——东城区房屋管理局和东城区国土资源局。为了查明真相，我又分别向这两个部门发函要求查找王先生的档案。不久，东城区房屋管理局档案管理人员给我打电话告知：因时间太久，王的人事档案已经无法找到。

　　听到这个不算太乐观的消息，我头脑里依然闪现出一丝光亮：只要有了正式答复，无论其内容如何，时效的问题就可以解决了！于是，我马上问她，能否给我一份书面答复，以便我对当事人一个交代？得到的答复是：可以。

　　事不宜迟，我马上放下手头的工作，以最快的速度赶到该局，拿到了这个书面回复。然后，我随即代理王先生向东城区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求裁决东城区房屋管理局赔偿因遗失王先生的人事档案而给其造成的经济损失13万元。三日后，东城区劳动争议仲裁委员会以“请求的事项不属于本委的受理范围”为由驳回了王先生的申请。

　　怎么办？刚刚燃起的希望之火又一次因公权利的冷漠而熄灭了。

　　然而，我还是不服输。俗话说：东方不亮西方亮。根据最高人民法院的相关司法解释，对劳动争议仲裁委员会出具“不予受理”的书面决定的，当事人可以向所在地的人民法院提起民事诉讼。但是，还有一个至关重要的问题没有解决：王先生要求用人单位赔偿经济损失的法律依据是什么？！起诉后，法院能否支持我方的请求？

　　其实，类似于王先生这样的情况并不罕见。档案被遗失后，当事人上访者有之，起诉者有之，但最终能解决问题的实在是寥寥无几。媒体曾有报道，北京市海淀区有位下岗工人，为档案丢失一事整整与其单位打了二十年官司，最后还是不了了之。

　　对这个问题，我认为：既然用人单位因自己的原因将职工的档案遗失了，导致劳动者无法正常就业、办理保险，那么这个过错所引起的法律责任就应该由单位来承担，不应当将损失转嫁到无辜的劳动者身上。这个问题尽管目前尚没有明确的法律规定，但是这一推论是符合民事侵权的法理的。

　　 恰恰就在我为这一问题暝思苦想的时候，一个重大的转机出现了。

　　2006年7月10日，最高人民法院经审判委员会第1393次会议讨论，通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》。该《解释》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”

　　这个司法解释的出台，对于近乎山穷水尽的王先生来说，无异于雪中送炭。

　　于是，我为王先生撰写了诉状，到东城区人民法院正式立案并要求东城区房屋管理局赔偿经济损失。

　　案件很快就开庭了。但是，作为被告的东城区房屋管理局向法庭答辩：王先生原来所工作的单位不是我局，而是我局下属的某某房屋维修公司，该公司是具有独立法人资格的民事主体，其法律责任不应该由我局承担。

　　这样的答复实在出乎于我的意料之外。因为仅仅在一个月前，被告给我的书面答复并没有提到这个房屋维修公司，难道就在这一个月时间里突然冒出了这么一个公司？

　　根据《民事诉讼法》的证据分配原则，我要求被告提供支持其说法的书面证据。因为经过二十多年的岁月变迁，其内部的管理关系太复杂了，又我方去查证这些问题并向法庭出示证据，显然难度要大得多。对我提出的合理要求，对方无奈，只好提供了该房屋维修公司的营业执照复印件和工商登记的变更档案。

　　拿到这些证据，我依法撤回了对东城区房屋管理局的起诉，当天又返回东城区劳动争议仲裁委员会，对该房屋维修公司提出仲裁申请。

　　仲裁委当然还是不予受理。 那么，看起来下一步的工作就简单了：持仲裁委员的“不予受理”告知书向法院起诉不就行了吗？但是，新的司法解释规定的生效时间是2006年10月1日，如果立案时间选择的太早，法院开庭时如果该司法解释尚未生效，那么我方的请求岂不成了望梅止渴？反之，我方拿到仲裁委员会裁定的时间已经是2006年9月17日，按照劳动法的相关规定，必须在15日内向人民法院起诉，否则法院将不予受理。而这个期间的届满时间是10月2日，因为国庆放假一周，依据《民法通则》的规定期间届满的最后一天是法定节假日是，可以顺延到节假日后的第一个工作日。为此，我跟当事人商议后，我们的立案时间特别选择了10月8日这个吉祥的日子，因为法院上班的第一个工作日是10月8日。

　　案件于2006年10月底开庭。被告某某房屋维修公司辩称：王的档案早在辞退的当年就已经转到其户籍所在地的街道办事处。我方要求对方提供证据，对方当然无法出示该证据，因为早在立案之前我就跟该街道办事处联系过，该办事处根本没有见过王先生的人事档案。

　　法院判决：

　　东城区人民法院审理后认为，作为王先生的原用人单位的某局工程队将王先生辞退后，理应将其档案依法转往有关部门，但由于其工作失误，导致王先生的档案丢失，该工程队应当赔偿因此给王先生造成的相关经济损失；某某房屋维修公司虽不是王先生的直接雇佣单位，但它承接了王先生原用人单位的权利义务，那么，该经济损失就应该由某某房屋维修公司来承担。为此，东城区法院于2006年11月7日就本案作出判决：一、被告某建筑公司于判决生效后7日内赔偿原告王先生55000元；二、驳回原告其他诉讼请求。

　　本案宣判后，双方当事人及其代理人均表示不上诉。

　　律师点评：

　　人事档案是劳动者求职、就业、办理社会保险、享受退休待遇的重要凭证。档案记载的内容及其存在的状况对劳动者的生活具有重大意义。企业职工档案同时也是国家档案的组成部分，所有国家机关、社会团体、企事业单位以及公民都有切实保护档案的义务。用人单位与劳动者解除劳动关系后，应当及时将其档案移转到相关部门。《中华人民共和国档案法》和《企业职工档案管理工作规定》对此都有明确规定。

　　本案是一起因用人单位遗失职工人事档案而引起的索赔案。该类案件在现实中发生的数量委实不少，但因此引起的赔偿问题却没有相关法律依据支持，从而造成审理这类案件时，往往是因人、因地、因部门不同而处理结果迥异：劳动仲裁部门认为不属于劳动争议的范围而不予受理，法院则以仲裁前置为由驳回起诉；此地法院认为是劳动争议，彼地劳动部门则认为应由人事部门处理……不但当事人感到无所适从，即使法律专业人员也深感困惑，偶尔有法院作出过判决，但其结果仍难免遭到有关人士的质疑。

　　2006年7月底，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》， 该司法解释对于指导我国的司法实践可以说具有“破冰”意义，它第一次以司法解释的形式把档案移转问题明确纳入劳动争议的范畴，使审理这类案件的法官手中有了“尚方宝剑”。该解释自2006年10月1日起施行。

　　本案从立案到判决，其速度之快捷，裁判之公正，堪称是该司法解释施行后的档案索赔第一案。

　　“赠与”情人的财产能收回吗？

　　 主要案情：

　　周建国是一位55岁的大学教授，其妻许萍刚刚从一家事业单位退休，独生女儿在国外读研究生。夫妻二人收入颇丰，家境富足，除了拥有一处面积400平米的豪宅外，还有一辆别克牌的私家车，在这个西南省份的城市是一个十分令人羡慕的家庭。

　　 精力过人的周教授闲暇之余，利用自己的专业知识和人脉，在学校附近开了一个私人医院，由于其医术高超，一时名声鹊起，门庭若市。夫妻俩便商量着找一个助手，扩大营业规模。

　　招聘广告贴出的第二天，周教授正给病人诊脉，突然眼前一亮：一个长得优雅、文静的妙龄少妇来到了他的医院。少妇芳名叫刘丹，时年28岁，毕业于省城医专，在一个偏僻的边陲小城医院工作。因结婚数年未育被丈夫嫌弃，导致二人终于分道扬镳。伤心之余，刘丹便离开小城来到这个省会城市谋生。

　　也许是被少妇高雅的气质所吸引，也许是被她不幸的遭遇打动，周教授二话没说，便当场拍板决定录用她了。上岗之后的刘丹也不负周教授的期望，不但手脚麻利，办事利落，而且对病人态度热情，深受病人的赞许。在周教授夫妇面前，刘丹更是嘴甜，整天“姐姐、姐夫”地叫，夫妻二人都为找了一个好帮手而暗自高兴。周家的私人医院也越开越红火。

　　第二年3月份的一天，周教授去广州参加一个学术研讨会，走时不慎将一个手包掉在家中的书房里，其妻许萍收拾家务时发现了这个手包。许萍好奇地随手打开一翻，结果让其大吃一惊：包里有16张汇款单！从去年12月到今年10月，不到一年的时间里，丈夫竟背着她偷偷给刘丹汇款16次，款项高达30万元！这究竟是为什么？两人除了工作关系之外肯定还存在着什么不可告人的秘密！许萍忍受不住，就气愤地给周建国打电话，质问其这到底是怎么回事？

　　证据确凿，周建国无法抵赖，只好向妻子如实坦白了一切。

　　原来，许萍近两年因患更年期综合症，性情急噪，缺乏耐心，夫妻间时常因琐事争吵，在家中周建国心里经常有一种怅然若失的感觉。相反到了医院，刘丹的温柔体贴、善解人意，给了他极大的安慰。而周建国虽然年近花甲，但他身材高大健硕，精力充沛，且学识渊博，温文尔雅，对离婚独居而难免寂寞的刘丹来讲很有吸引力。两人互相欣赏，日久生情，终于有一天两人逾越了师徒关系的界限，成为了情人。

　　不久的一天，周教授发现刘丹郁郁寡欢，就趁下班前没人的时候问她怎么回事？刘丹开始时吞吞吐吐、犹豫不决，经周教授再三追问，刘丹才告诉他，她远在千里之外偏僻山村的母亲身患癌症却付不起20000元的住院费，自己作为家里唯一读过大学的儿女却无法对母亲尽孝，为此才这么难过。周教授二话没说，就拉着刘丹来到邮局，给其老家汇了30000元钱。刘丹自然感激地痛哭流涕，从此，工作上更加勤快，生活上对周教授照顾的更加体贴。之后，刘丹老家隔三差五地总有事情发生，每次开口向周教授要钱，都说是借的，以后一定会偿还。这样不到一年时间，周教授总共给其汇款达30万元。直到一个月前，周教授发现刘丹背着自己在郊区买了一套三居室的住房，几经追问，刘丹承认买房款就是从周教授手里借的那些钱，所谓其母亲生病云云都是编造出来的，但刘丹最后信誓旦旦地向周表示她对周的感情是真挚的，买房子也是为了两人以后偷情方便。周教授见事已至此，也就没再深究。

　　听了周教授的坦白，许萍感到十分气愤：刘丹不但勾引了自己的老公，还骗取了属于她和周教授两人的共同财产的巨款，给其精神上造成了极大的伤害。为此，她不顾丈夫的苦苦哀求，毅然一纸诉状将周、刘二人告上了法庭。

　　审理经过：

　　开庭时，周未出庭应诉，但其向法庭提交的答辩状回避了他和刘丹的情人关系，并认为这30万元钱是他借给刘的；刘丹到庭参加了诉讼，她坦白地承认了两人属于情人关系，但她认为这30万元是周教授赠与的，周既然说是借款为什么没有借据？

　　f区人民法院经过两次庭审查明：周、刘两人认识的一年多时间里，来往频繁，关系密切，尽管周建国不承认两人是情人关系，但依据原告许萍的陈述，结合被告刘丹的答辩，以及周建国背着许萍向刘丹汇款的事实，可以推定周、刘二人的情人关系成立。关于周建国向刘丹前后16次汇款问题，因为原告向法庭提交了每次汇款的凭证，原、被告三人对该事实均不否认，所以法院对该事实予以认定。关于该16笔汇款的性质到底是借款还是赠与？法院认为：当事人应当对自己的主张提供证据。本案中，被告周建国无法提供争议的30万元是借款的证据，被告刘丹也提供不出该款项属于赠与的证据。依据诚实信用原则，法院推定刘丹取得该财产没有法律根据，那么，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。

　　判决结果：

　　f区人民法院最后判决：被告刘丹于判决生效后10日内返还原告30万元。

　　接到一审判决后，刘丹不服，向d市中级人民法院提出上诉，并坚持认为该30万元属于情人之间的赠与，要求二审法院撤销原判。

　　两个月后，d市中级法院作出终审判决：一审法院查明的事实无误，但对争议标的的定性不当，鉴于被告周建国无证据证明属于借款，其在原告起诉前也从未向被告刘丹提出过返还的主张，而是迫于原告的压力才提出属于借款的主张，其意思表示不真实。因此，应当推定争议款项属于赠与。但是，双方这种基于情人关系的赠与违反了善良的社会主义道德风尚和社会公共秩序（即“公序良俗”原则），该赠与行为依法应认定无效。该财产的所有权本应属于周、许二人共同所有，但鉴于周建国在本案中属于被告身份，其亦未向被告刘丹主张返还，故依据“不告不理”的民事诉讼原则，被告刘丹只负有向原告许萍返还争议款项的一半的义务。为此，将判决变更为：刘丹于判决生效后10日内返还原告15万元。

　　律师点评：

　　本案是一个真实的案例，鉴于众所周知的原因，本文隐去了当事人的真实姓名而使用了化名，但案情本身则是真实无误的。

　　两审法院均认定了周向刘汇款的事实，但对该笔款项的定性却存在着分歧：一审认为属于“不当得利”，二审认为属于赠与，但该赠与行为因违反了“公序良俗”原则而无效。应当说，二审的定性和适用法律更准确无误。因为取得“不当得利”的前提是当事人之间既没有法律规定的根据，也不存在约定的根据，而“赠与”作为一个民事法律行为来说，它一般也不以存在法律根据为前提，只要当事人双方有约定即可成立。所以，二审法院认定本案中的“赠与”行为成立是有法律依据的。但是，一个民事行为的成立并不意味着它就当然有效，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。同时，该法第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。本案中周、刘之间的情人关系违反了婚姻法和善良的社会风尚，如果判决赠与有效，则不利于促进婚姻家庭的稳定，不利于净化社会风气，甚至会鼓励婚外情和借婚外情索取财物。

　　同时，二审改判刘丹返还30万元的一半也更符合法律的精神。周建国虽然支付了30万元，但他自始至终都没有要求刘丹返还，只是在其妻许萍起诉后才说是借款，显然不是其真实的意思表示。他对属于自己的那一半财产有权作出处分，他在诉前和诉讼中的表现应当视为对其权利的放弃。故，二审的判决显得更有说服力。

　　值得一提的是，无论是一审还是二审，两级法院从不同的法律角度，均未承认刘丹取得争议款项的合法性。二审改判其只返还一半财产，是基于周建国没有主张权利。如果周也作为原告起诉要求其返还，那么，法院最后的判决结果就可想而知了。

　　最后，借用圣人名言与诸君共勉：“君子爱财，应取之有道”。

　　附相关法规：

　　十八年前工伤索赔成功案

　　案情简介：

　　赵国平是北京市郊区某村村民。18年前的一天，年方18岁的赵国平在生产队干活时被碎石崩伤了左眼。当时的村干部派人将赵国平送到市里医院治疗，花费医疗费数万元，并解决了住院伙食费和护理问题。但是，赵国平的眼睛却无法复原了。因法律意识淡薄，多年来，赵国平从来也没有考虑过拿法律武器进行维权。

　　2008年8月，赵国平在看北京电视台的《法制进行时》节目时，无意中拿起手机给我们打了一个咨询电话，一开口边说：“我是劳动争议方面的案子，事情已经过去18年了，都已经超过诉讼时效了，你看还有没有办法解决？”我耐心问清楚了案情，经过法理分析后告诉他时效没有问题。

　　几天后，赵国平找到我所，要求与我所签订委托协议代理他的案子。赵国平告诉我，他之前曾经咨询过其所在的乡镇司法所和其他所的律师，这些人均表示超过时效了，起诉打赢官司的希望不大。看着他忐忑不安的样子，我满怀信心地安慰他：“请放心，这个案子不会有问题，法律会还你公道的。”

　　接受委托后，我所委托北京市一家司法鉴定机构对赵国平失明的眼睛进行了鉴定：结论为7级伤残。我方以此为依据，代理赵国平向其所在地的人民法院提起了人身损害赔偿诉讼。

　　审理结果：

　　开庭时，作为被告的村民委员会也委托了代理人参与了庭审。双方围绕是否超过了诉讼时效问题进行了激烈的辩论，最终法院采信了我方的观点，认为本案没有超过时效，据此，该法院判决村民委员会赔偿季某某误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计14万余元。

　　判决后，赵国平认为判决认定的其误工费、精神损害抚慰金过低，又委托我代理其向北京市第一中级人民法院提起了上诉。二审开庭时，法院主持双方进行了调解。我向法庭阐述了赵国平在花季年华遭受伤害，对其以后的就业、婚姻等问题造成了很大的影响，其蒙受的精神损害无论用多少金钱都无法弥补的观点。我的发言深深地打动了村民委员会的领导，该领导当场表示认可我的说法。最终，二审改判村民委员会赔偿赵国平各项经济损失17万余元。

　　律师点评：

　　本案的关键问题是诉讼时效。赵国平的认识有个误区，认为人身损害赔偿只要超过一年就是过了时效，其实不然。按照《民法通则》的规定，诉讼时效是从知道或者应当知道自己的权利被侵害之日开始计算，不是从案件发生之日，而且有中止、中断事由的，时效还可以延长，最长可以延长至20年。他的眼睛虽然经过了治疗，但是一直没有做伤残鉴定，诉讼时效可以从新的伤残鉴定之日起开始计算。

　　本案突破的关键就在于做了一份伤残司法鉴定，从而起到了中断诉讼时效的作用。

　　 事实上本案还涉及到另外一个法律问题：赵国平与其村民委员会之间的关系是劳动关系还是劳务（雇佣）关系？如果认定属于劳动关系，就应当适用《劳动法》，依据当时的法律，其依法维权的时效只有60天，而且还需先到单位所在地的区/县级劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如果认定属于劳务（雇佣）关系，则适用《民法通则》的规定，诉讼时效为一年。本案里的村民委员会是农村村民的自治性组织，不是用人单位，其与赵国平之间不是劳动关系，这个问题司法解释已有界定。那么，本案只能适用《民法通则》的规定，可以不经劳动争议仲裁而直接向法院起诉。

　　附相关法规：

　　本系母女，相煎何急！

　　基本案情：

　　家住北京市海淀区的秦惠珍大妈已经年近七旬，她和老伴杜国胜膝下只有一个女儿，叫杜玲玲。虽然杜玲玲已经成年并结婚生子，但两位老人依然把她视为掌上明珠，百般宠爱。可是，日子长了再融洽的关系也少不了有磕磕碰碰的时候，正如俗话所说：“勺子哪有不碰锅沿儿的”？毕竟两代人的思维观念、生活方式存在很大的差距，加上女儿从小被老人娇惯，稍有不如意便大发脾气。秦大妈与女儿杜玲玲之间经常发生一些摩擦，感情日渐生分起来。

　　2002年冬天，杜国胜老人去世。因为他生前未留下遗嘱，其名下位于永定路的一套两居室房屋便成了秦大妈和女儿杜玲玲之间诉讼大战的导火索。

　　按道理说，秦大妈已经70多岁的人了，即便争回这套房产又能住得了几年？将来还不都要留给女儿吗？可争议的双方都不这么看。秦大妈认为：女儿杜玲玲已经成家，在别处有住所，小日子过的有滋有味；而自己已经没有劳动能力，除了老伴留下的这套房产可供栖身，天下之大，哪里还有自己的去处？女儿杜玲玲认为：虽然我自己在别处有住房，但那是我自己的，我爸爸既然没有立遗嘱，那么他名下的房子就应该按法定继承处理，作为其女儿，我是第一顺序的法定继承人，跟我妈一样有平等的继承权。既然是法律赋予我的权利，我为什么要放弃？

　　为此，母女二人的矛盾逐渐升级，从最初的小吵小闹发展到反目成仇。居委会、街道乃至派出所都多次出面调解，无奈母女二人各不相让，最终都是无果而终。杜玲玲干脆带着丈夫和儿子，撬开永定路的房门直接住了进去。从此，这个家再也无法得到安宁了。更为甚者，女婿邓军有一天竟然因为一点琐事与秦大妈发生了肢体冲突，事情发生时女儿杜玲玲就站在旁边而无动于衷！

　　女儿的行为彻底伤透了母亲的心。2006年9月，秦大妈委托律师一纸诉状把女儿杜玲玲告上了法庭，要求继承老伴名下位于永定路的房屋。

　　海淀区法院经过开庭审理查明：双方争议的房屋原系杜国胜、秦惠珍夫妇单位所分的福利房，1998年按成本价出售给杜国胜、秦惠珍夫妇。为此，法院认为：虽然争议房产登记在被继承人杜国胜名下，但其法律性质属于夫妻共同财产。对该房产而言，秦惠珍应拥有二分之一的产权份额；另外二分之一的产权份额，应当认定属于被继承人杜国胜的遗产。在被继承人杜国胜未里遗嘱的情况下，应按法定继承处理。秦惠珍作为被继承人的配偶与作为被继承人女儿的杜玲玲对被继承人的遗产份额有平等的继承权。据此，海淀区法院做出判决：杜国胜名下位于永定路xx号院xx号楼3单元301室的房屋由秦惠珍、杜玲玲共同继承，其中秦惠珍占四分之三的产权、杜玲玲占四分之一的产权。

　　接到判决书后，秦大妈并不满意。因为按照这个判决，杜玲玲既然对争议房屋拥有四分之一的产权，那么她继续在该房屋居住就更有理由了，双方的吵闹何时是个头儿呀？！

　　不出秦大妈所料，事实上杜玲玲采取的就是这种办法，既然法院都判我有继承权了，不管我占多少继承份额，毕竟我是有产权的。所以，杜玲玲既不愿意买下全部产权，也不同意把其四分之一的产权卖给母亲，而是继续在该房屋居住。双方的矛盾越来越大。

　　于是，秦大妈在判决后15日内又委托律师向北京市第一中级人民法院提起了上诉。

　　二审期间，经法官做工作，代理人在开庭前又撤回了上诉。至此，海淀区法院的判决开始生效。

　　经过了两场诉讼，女儿与自己的母女亲情已经当然无存。杜玲玲夫妻开始整天变着法儿地折腾老人，甚至连刚呀呀学语的小外孙都会冲外婆骂“老不死的”。秦大妈心里也明白：孩子懂得什么呀？还不是女儿、女婿故意这样教的！实在忍不下这口气，秦大妈决定再次拿起法律武器保护自己的合法权益。

　　然而，这一次的维权行动更让秦大妈失望。所有接待过她的律师看过秦大妈的材料后都表示无能为力。也难怪呀：既然前面已经有生效判决，再告还有什么用？有几个律师敢拿自己的声誉开玩笑接下秦大妈的案子？

　　为此，秦大妈几乎跑遍了她所知道的北京市所有的律师事务所，律师费花了好几万，但问题始终得不到解决。为此，秦大妈急得头发全白了，多次到居委会、妇联等单位哭诉，但鉴于双方已经介入法律程序，这些单位也哀叹爱莫能助。此外，秦大妈还多次到海淀法院信访，甚至投诉承办法官枉法裁判、断案不公。但是，投诉归投诉，判决书的司法权威不可动摇，所以秦大妈家的纷争一直没有得到解决。

　　一个偶然的机会，秦大妈收看北京电视台的《法制进行时》栏目时，拿起电话拨打了该栏目的咨询热线。接线员将咨询电话转给了正在值班的我。耐心听完老人的陈述，我觉得这个案子应该可以有解决的途径。于是，我便约老人面谈。

　　永定路街道办事处的一位妇女干部陪着秦大妈来到我的律师事务所。听完老人一把鼻涕一把泪的哭诉，我的思绪并没有陪她进入到双方的感情纷争，而是冷静地迅速理出了一条思路：该案根本不需要申诉，可以直接另案起诉“析产”，要求法院对争议房产进行分割！

　　听我这么一说，秦大妈更糊涂了：法院不是已经分割过了吗？我占四分之三呀。我微笑着跟老人解释：不是您理解的那个意思。原来您起诉的是遗产继承纠纷，所以法院判决解决的也只能是继承分额，属于对您和女儿继承权的“确认”，也就是说从法律上确认争议的房屋属于你们两人了；现在您需要解决的是您和女儿对共有财产的“分割”，就是把您或者女儿的产权分额从该房屋中分离出来。您拥有该房屋产权的四分之三，且无其它住房，那么在同等条件下，您有优先购买该房屋的权利，然后把房屋价值的四分之一补偿给您的女儿；当然，如果您放弃该权利，也可以由您的女儿购买该房屋，然后折价补偿给您四分之三的房款。

　　听完我的解释，秦大妈仍然似懂非懂地问道：“既然事情像你分析的这样简单，为什么我咨询过的律师都说没办法解决呢？”

　　说心里话，对老人提出的问题我真的不好直接作出回答。在我看来，律师办案如同行医。现实社会上的一些庸医，在没有弄清楚患者病因的情况下，胡乱给病人开出一大堆的西药、草药、中成药，结果往往是延误了病情。我认识一个在地方上很有名气的大夫，他给人看病从来都是处方特别简单，都是一到两味药品，几乎都是药到病除。究其原因并不神秘，关键在于他在下药之前已经准确地诊断出了病因。行医如此，律师办案何偿不是如此？但是，我怎么能违反律师的职业道德去损害其他律师的名誉？

　　好在陪老人前来的居委会干部已经看出了端倪，她把老人拉到一边商议了半天。过了一会儿，秦大妈走进来时脸上露出了久违的笑容。她当场决定委托我代理其向法院起诉，并表示：只要能把房屋的问题解决，她会拿出两万元现金酬谢律师。我郑重地向其阐明了我的态度：除了律师事务所收取的代理费外，我不会额外收取您一分钱的费用。这时，老人感动地“扑通”一声跪在了我面前：“好人啊！我今天终于见到青天了！”我再也无法保持律师的矜持，快步上前拉起了老人：“老人家，我虽然不是什么青天，只是一介书生，但是我会尽我所能帮您打赢这场官司！”此情此境，连陪老人一块儿来咨询的居委会干部也不禁耸然动容。

　　但是，立案的路子也并不平坦。我的助理带着我写好的起诉书和证据材料去海淀法院立案，接待窗口的法官认为本案已经作出了判决，再起诉就违反了“一事不再理”的诉讼原则。情急之下，助理只好给我打电话求助。我指示她把电话转给立案法官。在电话里，我再次阐述了前边跟秦大妈讲过的关于“确认”与“分割”的区别，经过10多分钟的探讨，立案法官终于接受我的观点，受理了秦大妈的起诉。

　　二十多天后，秦大妈又给我打来了电话，要求我代理她向法院递交申请，坚决要求承办法官回避。问了半天，我弄清了老人着急的原因。原来承办这个案子的与前面叙述的继承案件是同一个法官。秦大妈担心的是她曾经投诉过这个法官，现在人家会不会在这个案子里使坏？我告诉老人：既然是向法院起诉，就要相信司法机关，相信法官。只要是有理的事，哪个法官审理咱都不怕。当然，如果您有证据证明法官与对方当事人存在亲属、朋友或者其他关系，可能会影响到案件的公正审理的，您可以要求他回避。听取了我的解释，秦大妈总算是把悬起来的一颗心又放了下来。

　　2008年2月，秦惠珍诉其女儿杜玲玲析产纠纷一案在海淀法院如期开庭。法庭审理过程中，被告杜玲玲又使出了其以往的手段，向法庭答辩不同意分割。既不愿意出钱购买该房屋，也不愿意拿到四分之一的房价款后搬出房屋。法官在征求双方意见后认为无法达成调解协议，遂于2008年3月委托房地产评估机构对争议房屋进行了价值评估，结论为86万余元。2008年4月，海淀区人民法院作出判决：一、争议房产归原告秦惠珍所有；二、原告秦惠珍于本判决生效后15日内向被告杜玲玲支付房屋价值的补偿款21万余元。

　　判决作出后，秦大妈和其女儿杜玲玲均未提出上诉，该判决已经生效。此后，秦大妈依照判决向杜玲玲支付了现金21万余元，杜玲玲自觉搬出了争议的房屋。

　　至此，一场困绕这对母女六年之久的纷争总算画上了句号。

　　律师点评：

　　按照我国《民事诉讼法》的规定，民事案件实行“两审终审”制度。也就是说，一审法院判决作出后，任何一方当事人不服，都可以向上一级人民法院提出上诉，二审判决是生效判决。当然，还可以在终审判决作出后的两年内向原审法院（2007年修订的《民事诉讼法》已改为向上一级人民法院）申请再审，也可以向作出终审判决的人民法院的上一极人民检察院申请抗诉。但是，申请再审和抗诉均不影响原生效判决的执行，而且，根据笔者多年的办案经验并总结司法实践可以得出结论，申请再审和抗诉并推翻原判决的成功率不足百分之零点三！就秦大妈的案子来说，一审判决作出后，虽然她提出了上诉，但在二审中又撤回了，那么一审判决就已经生效。在这样的情况下，再去申诉没有太大意义，何况原审判决也不存在显失公正的问题。

　　本案的突破点在于在原审判决的基础上另案要求析产分割。

　　依照《物权法》的相关规定，共有权人在无法共同使用共有财产的情况下，其中任何一方都有权利要求把自己的财产分割出来。鉴于房屋不同于其它财产，无法把实物切割成两部分，但是，可以把房屋作价变卖，对其现金价值进行分配。

　　依然是那套房子，依然是那个受理法院，依然是那个承办法官，只是校正了一下办案思路，多年的产权之争就轻而易举地解决了。

　　呵呵，明白了吧，原来学法律就是这么简单。

　　附相关法规：

　　《物权法》第九十九条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。

　　第一百条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

　　“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失”。

　　胜诉，并不快乐

　　——陕西民工非法扣车案

　　昧不住的黑心钱

　　——为弱女子陈小兰代理追索抚恤金案

　　拆迁补偿协议必须履行

　　----和平里与市政拆迁纠纷案

　　你不是被拆迁人

　　--------华某与市政拆迁纠纷案

　　谁是实际承租人？

　　----何辉诉市政管委拆迁案

　　劳动争议须认清主体

　　------四川民工与市政劳动争议案

　　井盖之过

　　-----朝阳市政被诉赔偿案

　　拒办退休手续应当赔偿

　　-----侯东坡诉城建公司劳动争议案

　　公司高管职务不得随意任免

　　---薛文案

　　刑事篇

　　“故意杀人”不以结果定性

　　案情简介：

　　刘某是北京人，小学文化，被捕前无业。其妻夏某说，刘某经常赌博，还对她施行家庭暴力。为此，夏某报过警，也找过妇联，但刘某屡教不改。2006年9月13日，夏某从家逃出来之后到法院起诉离婚。一审法院判决准予他们离婚，并将双方争议的两套楼房判给了夏某。刘某不服，并对该判决提出了上诉。 2007年5月17日，刘某怀揣菜刀来到夏某所住的顺义区东方太阳城明湖园小区，伺机作案。12时许，夏某下楼外出，刘某守侯在楼梯口处，待夏某刚一出楼梯，刘某立即持菜刀砍向夏某。夏某一见，赶快回身往楼上逃命。刘某在后边紧追不舍，追至四楼电梯间时，刘某终于追上，持刀猛砍夏某。夏某苦苦求饶，并答应回去跟刘好好过日子，刘置之不理，连续朝夏某头部、颈部、肩部、背部砍了十几刀，直到夏某倒在血泊中。将被害人砍倒后，被告人以为被害人已死，跑到被害人父母门前还要继续加害被害人的父母，并称：“我已经把你女儿杀了”，后拨打110报警。后经医院抢救，夏某于两天后脱离生命危险。经法医鉴定，夏某身体所受损伤构成轻伤（偏重）。

　　争议焦点：

　　这本是一个很平常的刑事案件案件，但由于个中人为的因素，使本案背景变得异常复杂，案情的进展可谓是一波三折。

　　侦查机关在拘捕被告人刘某时是按“故意杀人”办理的手续，但不知何故，到侦查终结向检察院移送审查起诉时，《起诉意见书》上刘的罪名却改成了“故意伤害”，这无疑是在多灾多难的被害人伤口上又撒上了一把盐！一次又一次地奔走呼号，旷长日久地上访喊冤，都无法感动那些执法者们。

　　我就是在这样的背景下接受被害人委托的，可说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”。

　　介入本案后，我向检察机关递交了长达六页的书面代理意见，详细分析了本案的各种情节，从作案动机、作案手段、作案工具、加害部位以及案发前的表现到案发后的口供，一针见血地指出刘的行为属于“故意杀人”（未遂）而非“故意伤害”！检察机关对本案高度重视，指派了起诉处的一名处长亲自办理。经过二十多天的慎重考虑和反复研讨，检察机关最终以“故意杀人”罪向法院提起公诉，但令人遗憾地是在《起诉书》的末尾又节外生枝地提出被告人属于“犯罪中止” ，要求对其减轻处罚。

　　被害人还告诉我这样一个消息，被告人家属为被告人请了一个据说是很知名的律师，该律师扬言，他准备按“故意伤害”去辩护，最多判个四、五年就可以出来了！

　　律师代理意见：

　　判别“犯罪未遂”与“犯罪中止”的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。本案中被告人将被害人砍成重伤后认为被害人必死无疑而离开现场，并没有料到被害人因群众及时送往医院抢救活了下来。虽然没有出现被害人死亡的结果，但并非被告人不想继续实施或者自动中止犯罪而是出于其意志以外的其它原因。所以，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定，对被告人以“故意杀人（未遂）”定罪。

　　具体到本案的量刑来讲，如果定“故意杀人（未遂）”，应该对被告人判处十年以上有期徒刑，如果定“故意杀人（中止）”，只能在十年以下量刑。如果真的按被告方关于“故意伤害”的观点定罪，恐怕量刑还要更轻：因为依据《刑法》第二百三十四条规定，致轻伤的，只能判处三年以下有期徒刑。这样一来，被害人又一次陷入了恐惧之中：案件的结果如真的像被告律师所预言，那么以被告人的性格，肯定不会放过被害人，四、五年之后，被害人的生命安全将再次受到威胁！

　　通过对案情认真细致的分析后，我坚持认为：因为结合本案的起因、行为人和被害人的关系、犯罪的手段和工具、打击部位和强度、犯罪人的一贯表现、犯罪前后的态度和表现等因素，综合全面分析，被告人刘某的行为属于“故意杀人”（未遂）而非“故意伤害”！我对本案有理有据的分析，不但与被害人达成了共识，而且在精神上给了她极大的安慰。

　　审理经过：

　　案件于2007年9月17日正式开庭。顺义法院指派刑事庭的一个副庭长担任审判长与两名人民陪审员组成合议庭审理本案。开庭之前，我终于见到了那位传说中的“知名律师”。说句心里话，作为同行，我不愿意对其他律师的形象和言行进行褒贬，但是这位律师的表现实在叫人大跌眼镜：手中拎一只大大的公文包，一忽儿跑到值勤法警面前，一忽儿又跑回当事人家属中间，一点也没有律师应有的庄重。

　　随着审判长的手臂扬起，“咚”地一声法锤敲响，法庭启动了审理程序。

　　首先是法庭调查：公诉人宣读《起诉书》，法官询问被告人及其辩护律师对被指控犯罪事实的辩解，询问被害人有无异议，惟独遗漏了征询刑事附带民事诉讼代理人的意见。此举虽然不妥，但我想到在质证阶段我还有机会，就没有深究。然后是公诉人举证，各方质证，审判长询问完被害人之后，又要宣布进入下一个程序，我忍无可忍，就向审判长举手示意，要求发表质证意见。审判长一楞：“你不是附带民事代理人吗？”我一字一句地回答：“被害人对我的授权是刑事及附带民事代理。”审判长又问：“有法律依据吗？”我答：“《刑事诉讼法》第四十条有明文规定，诉讼代理人的权利跟辩护人一样，可以对刑事部分阐述意见”。审判长犹豫了一阵，然后用显然是善意的语气征求我的意见：“关于这个问题，是否给你几分钟的时间考虑一下？”我不卑不亢地回答：“不用考虑了。我坚持自己的意见。”审判长同左右两边的陪审员商议了一阵，然后宣布：“鉴于时间关系，现在休庭。下次开庭日期另行通知。”

　　控辩双方都楞了！因为包括我在内，所有的诉讼参与人都不愿意为一个案子一次次的开庭。跑腿受累不说，业务这么繁忙，仅就时间来讲对律师而言可说是“一寸光阴一寸金”！

　　辩护人一下子就急了，呼地一下从辩护席上站起，一溜小跑到审判台前，一边对审判长低头哈腰，一边用一根手指头指着我说：“法官，您别听他的，他什么都不懂。”我强忍着胸中的怒气冲他说：“你在说什么你知道吗？请注意你的身份！”

　　这时，公诉人冲我微笑着说：“代理人，你可以发表辩论意见，但不可以对我们的证据进行质证。你是否还有必要学习以下《形式诉讼法》啊？”我也微笑着回了一句：“我认为这句话不应该从您的口中说出来啊。如果是在《刑事诉讼法》修改之初有人提出这样的问题还有情可原，可是，该法修改已经十多年了啊。看来，我们还是共同温习一下《刑事诉讼法》吧！”公诉人脸色一红就坐下了：“好，好，共同学习一下。”

　　辩护人又一溜小跑地走到我面前，一只手按着我面前的办公桌，另一只手指向公诉人，向我质问道：“你还想代替检察官行驶控诉职能吗？！”对于这样一个对手，我从内心鄙视到了极点，感觉跟他多说一句话就是对自己人格的侮辱。所以，我就不客气地回敬他：“你还是学好了法律知识再上法庭为人辩护吧！”说完，我就闭了眼睛，再也不想看他一眼。

　　第二次开庭是在10月下旬。庭前我准备了充分的法律依据，以期在法庭上舌战群儒，好好地教训一下那个不可一世的辩护人。可令人纳闷的是，这回不但是法官、检察官对我要求质证的意见没有表示任何异议，就连辩护人（更换成了另一个律师）一方也没提出反对。

　　接着，我提请法庭传唤了我方的证人，该证人证明被告人完成作案过程后，又跑到证人家门外辱骂威胁，扬言要杀死她，而且告诉她被害人已经死亡了。我还就公诉人所举的一份证据（被告人自己报警的电话记录）发表意见：被告人当时误以为被害人已死，就报警称自己杀人了。这充分说明，被告人之所以没有继续砍杀被害人，是自己主观认识上发生了错误，并非是他良心发现，自动中止了犯罪。

　　法庭辩论阶段，三方就各自的观点展开了激烈的辩论。我除了反驳公诉人关于“犯罪中止”的观点，还重点抓住辩护人逻辑上的一个漏洞：既同意公诉人关于中止的意见，又坚持认为是故意伤害。我反驳道：“假定辩护人关于故意伤害的观点成立，那么，被害人的伤情已经构成轻伤偏重，犯罪行为已经彻底完成，应该属于既遂，怎么还会有中止的说法？这不是自相矛盾吗？！”辩护人被质问得一时哑口无言。

　　没有掌声，没有鲜花。可是，看到被害人无限信任的目光以及来自于审判台上人民陪审员会意的眼神，我认为很值！而且我坚信：正义必将战胜邪恶，真理必将战胜谬误！

　　判决结果：

　　2007年11月，期盼已久的判决终于下来了。顺义区人民法院认为：公诉人关于“犯罪中止”和辩护人关于“故意伤害”的观点不能成立，本院不予支持；采信刑事附带民事诉讼代理人的意见，认定被告人的行为构成“故意杀人（未遂）”，判处其有期徒刑十二年，赔偿被害人经济损失八万余元。

　　判决作出后，被告人不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。该院经过审理，最后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　律师点评：

　　首先，被告人的行为是“故意杀人”而非“故意伤害”。

　　结合本案证据来看，被告人在作案前曾经写下遗言，说明他自己也已经抱定了与被害人同归于尽的思想准备；被告人使用的作案工具是菜刀，足以致人死命；被告人在作案过程中，加害被害人的部位均是头部、脖子等要害部位； 仁和派出所的“110”出警单也记载“事主扬言杀人了”；被告人在第一次回答侦查人员的讯问时也承认“最终也就被砍死了，砍死了我去抵命”。判别被告人的犯罪行为的性质，应当结合本案的起因 、行为人和被害人的关系、犯罪的手段和工具、打击部位和强度、犯罪人的一贯表现、犯罪前后的态度和表现等因素进行综合全面的分析，不应该仅仅根据后果定罪，否则就会犯“客观归罪”的错误。稍具法律常识的人便不难得出结论，本案应当定性为“故意杀人”。

　　其次，被告人的行为不能构成“犯罪中止”。

　　根据《刑法》第二十四条规定，构成“犯罪中止”，必须具备以下条件：(一)必须在犯罪过程中停止犯罪；(二)必须自动地中止犯罪或自动地防止犯罪结果的发生；(三)必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。判别“犯罪未遂”与“犯罪中止”的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。换句话说，“未遂”与“中止”最本质的区别在于主观方面，凡明知自己的行为会发生他人死亡的结果，基于希望死亡结果发生的心态，实施了侵害他人身体的行为，只是由于意志以外的原因而未得逞的，就属于“故意杀人未遂”。

　　本案中被害人在被告人持刀砍向她头部时曾经苦苦求饶，并答应跟被告人回去好好过日子，这时被告人并没有停止实施犯罪行为，而是继续持刀行凶，根本不存在自动放弃犯罪行为的情况。被告人将被害人砍成重伤后认为被害人必死无疑才离开现场，并非被告人不想继续实施或者自动中止犯罪而是出于其意志以外的其它原因（抢救及时）才没有得逞。显然，本案被告人的行为不符合“犯罪中止”的构成要件，只能以“故意杀人（未遂）”定罪。

　　两级人民法院的判决定性准确，量刑适当，体现了刑法所要求的“罚当其罪”、“罪刑相适应”原则。

　　附相关法规：

　　推定责任不能作为定罪依据

　　案情简介：

　　2003年9月下旬的一天夜晚9时许，东港市滨海区港务局作业码头砂石料场，天漆黑漆黑，海风呼啸，暴雨如注。一束微弱的灯光照耀下，一辆看不清什么颜色的自卸翻斗大货车一边鸣着倒车的喇叭，一边往后边倒车。突然，车后边手提一只矿灯的人好象脚底下被什么东西绊了一下，随即摔倒在地上。大货车显然并没有发现这一情况，后轮从倒地的人身上碾压了过去。两分钟后，大货车驾驶室门打开了，一个身材高大的人影头顶上披着一件衣服，手里拿着一只小手电跑到了车后，俯身用手电照了一下地上躺着的那个血肉模糊的人，然后颤颤巍巍地用手放在那人的鼻子上探了一下，似乎哆嗦了一下。然后，急忙站起身来，快步跑向驾驶室。大概一两秒钟的时间，就听见大货车发动机的轰鸣声，一路吼叫着冲出了砂石料场。瞬间，码头上又恢复了平静。风在吼，雨在下……

　　第二天上午，风和日丽。港务局调度员杜师傅到砂石料场上班，准备把值夜班的孙光明替换下来。一进料场，杜师傅就发现地下躺着一个人。就近一看，杜师傅吓得倒吸了一口凉气，扭身便跑。二十分钟后，港务局派出所的警员驱车到达了现场。经过一阵勘验、拍照和搜索后，警察得出了如下结论：被害人孙光明，男，53岁，港务局货场调度员。死亡时间：2003年9月23日21时许。死亡原因：头部、胸部遭大型车辆轮胎碾压导致粉碎性骨折，失血过多死亡。

　　审理经过：

　　派出所迅速将此案上报，滨海区公安分局根据现场的勘验结果初步定性为“交通肇事”。9月24日中午1时许，港务局派出所接到“顺风”运输公司第四车队队长赵满江报案，说是今天上午11点左右，车队三天前刚雇佣的司机黄立勇在河北唐山市给其打电话称“昨天晚上我在码头倒车时轧死了一个人”， 赵满江在电话里鼓励他投案自首。过了半个小时，黄立勇再次联系他，说已经在返回东港的路上。派出所迅速将这一情况反馈给分局交通警察部门，四十分钟后，等候在东港5号收费站的交警将黄立勇抓获。

　　三日后，滨海公安分局交通警察支队作出事故责任认定：肇事司机黄立勇在案发后驾车逃离现场，致使事故责任无法认定，因此，依据相关交通法规，黄立勇对事故负全部责任。此后经过一系列的侦查程序，公安机关以“交通肇事罪”将本案移送到检察机关审查起诉。

　　滨海区检察院起诉处对本案移送的材料进行了认真细致的核实，承办检察官认为：虽然孙光明死于黄立勇倒车的过程中，但是，案发地点是在码头作业区内，不属于交通法规所指的“道路”。因此，公安机关定性为“交通肇事罪”显然不妥，依法应当定性为“过失致人死亡”。

　　2003年12月，黄立勇的家属接到滨海区法院的电话通知，说是案子已经到了法院，作为被告人家属，你们有权利黄立勇聘请辩护律师；20日内，法院将择期开庭。于是，两天后，我就作为黄的辩护人出现在了这个案件里。

　　接受委托后，我到法院复印了本案的证据材料并进行了反复的阅读。然后到看守所会见了黄立勇。黄对此事的表示自然是追悔莫及，并强调自己有投案自首的行为。了解清楚案情后，我叮嘱他要端正态度，如实向司法机关陈述案情。然后我又对黄的家属做了大量工作，劝说其积极赔偿被害人家属的经济损失。然而，黄立勇的老家在河北省的农村，生活贫困，妻儿老小基本上全指望黄立勇给人开车挣钱养活，即便有心赔偿事实上也根本拿不出高达数十万元的赔偿款。

　　万般无奈之际，我又想到了黄所打工的运输公司。首先，我向该公司领导阐述：黄立勇虽然在案发过程中存在过失，但他毕竟是贵公司的员工（尽管上班才三天），他驾车卸货属于职务行为，因此给被害人造成的经济损失依法应当油公司承担。经过两天苦口婆心的劝解、争取，再加上黄立勇妻子儿女声泪俱下的哭诉，终于感动了该公司的领导。该领导当场拍板：给被害人家属的赔偿款无论多少，由运输公司负担30%，第四车队因是挂靠性质，下余的70%由车队负担。深明大义的第四车队赵满江队长也当场表示同意这个方案。事后，在赵满江队长的积极斡旋下，被害人孙光明的家属与运输公司和黄立勇家属达成了一份赔偿协议：一、由“顺风”运输公司一次性给付孙光明家属死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计31万元；二、孙光明家属对黄立勇的过失行为表示谅解。

　　2004年1月3日，滨海区人民法院正式开庭审理黄立勇“过失致人死亡”一案。法庭调查阶段，公诉人在《起诉书》中指控：2003年9月23日晚21时许，在东港市滨海区港务局作业码头砂石料场卸车过程中，倒车时未尽到合理注意义务，将在其车后指挥的调度员孙光明当场轧死。案发后，黄立勇驾车逃逸，公安机关认定其应当对事故承担全部责任。因此，被告人黄立勇的行为构成“过失致人死亡罪”，且存在逃逸情节，依法应当从重处罚。为此，建议人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定对被告人处以三年以上七年以下有期徒刑。

　　被告人黄立勇当场表示认罪伏法。

　　经过细致的举证、质证和询问程序后，法庭进入了下一个诉讼程序：法庭辩论。当公诉人发表完公诉意见后，我向法庭发表了辩护意见：对《起诉书》指控的事实没有异议，但对其定性不予认可。经过本辩护人对案情的认真分析，我认为黄立勇的行为虽然具有违法性，但是尚不足以构成犯罪。

　　一言甫出，举座哗然。

　　在法官和公诉人的惊愕之下，我向法庭陈述了被告人无罪的三条理由理由：

　　首先，本案认定的是过失犯罪，那么，被告人是否存在过失是判别其有罪与否的关键。案发当晚的现场一片漆黑，风雨如磐。尽管被告人开着尾灯，但是在那样的环境下，透过二十多米的雨雾，根本无法看清车后的情形。被告人黄立勇一边亮着尾灯，一边打开“倒车，请注意”的喇叭，加上现场没有闲杂人员的环境，那么，被告人就已经尽到了合理的注意义务。而被害人孙光明在车后的出现纯属意外。根据当时的情况，孙光明的出现既不是黄立勇应当预见而没有预见的情况，也不存在黄立勇已经预见但是轻信能够避免碰撞到他的情节。为此，辩护人认为：法律不应该强人所难，要求当事人承担其事实上无法承担的义务，所以被告人主观上不具有过失。

　　其次，被害人在本案发生的过程中具有过错。需要提醒法庭注意的是，被害人孙光明生前的身份是港务局调度员。调度员是干什么的？他应当比普通人更具备安全常识。我们不妨设想一下，假如死在事故现场的不是被害人本人而是其他人，那么坐在被告人席上的恐怕就不是本案被告人黄立勇了，应该按照“重大责任事故罪”追究该调度员的刑事责任。所以，就本案的发生原因来讲，被害人显然存在重大过失。

　　其三，公诉人指控被告人犯罪的主要证据是滨海公安分局交通警察支队作出的《事故责任认定书》。辩护人认为：该《事故责任认定书》之所以认定被告人黄立勇负事故的全部责任，是因为在案发后黄立勇驾车逃逸，导致现场痕迹灭失，事故责任无法认定。根据相关交通法规，交通警察部门作出这一认定是符合法律精神的，但是，这只能作为划分交通事故当事人双方民事赔偿责任的依据，而不能作为刑事案件的定罪证据。这是因为，“黄立勇负事故全部责任”是基于其逃逸、事故责任无法判明的情况下，交警部门对当事人责任的一种法律推定，而不是根据现场勘验查明的案件事实。而依据《刑事诉讼法》的要求：认定被告人构成犯罪，必须要做到事实清楚，证据确凿，推定的事实不能作为判断当事人是否构成犯罪的证据。

　　为此，我要求法庭作出宣告被告人黄立勇无罪的判决。

　　我的发言引起了公诉人的强烈反弹。公诉人认为坚持认为被告人构成犯罪：其一、既然公安交通警察部门已经认定被告人负全部责任，被告人在本案中又存在逃逸情节，还应当从重判初。辩护人的观点只是自己的一家之言，没有法律依据。其二、被告人本人已经当庭认罪服法，辩护人还有什么说的？作为法律工作者，辩护人应当站在维护法制的立场，而不应当为了逞一时口舌之利去违背当事人的意志。

　　针对公诉人的观点，我依据法律逐一进行了反驳：第一点，被告人是否存在过失的问题，本辩护人前面已经说过，在此不再重复。关于所谓的“逃逸”问题，辩护人认为不能适用于本案的判决，因为“逃逸”是“交通肇事罪”里的概念，既然公诉人已经将指控罪名变更成了“过失致人死亡罪”，那么就不应当再使用“逃逸”这一概念，因为《刑法》第二百三十三条关于“过失致人死亡罪”的条文里没有关于“逃逸”的规定。公诉人的观点犯了逻辑错误。第二点，关于被告人本人表示认罪服法，那是他对自己的行为是否构成犯罪的错误认识，学理上叫“对法律认识的错误”，根本不影响案件的定性；其次，根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，辩护人不同于民事案件的代理人，其发言并不完全从属于被告人本人的意志，可以向法庭独立阐述自己的观点。所以，辩护意见与被告人意见不同也不影响定性，司法机关应当依据事实和法律而不是依照被告人本人的意见作出判决。

　　此言一出，公诉人一时无语。法庭上出现了一阵短暂的寂静。我抬眼扫视了一下审判台，发现三个审判员的表情都很专注，都在认真的倾听我的发言。我当时就有一种预感：成功了。

　　接着，被告人最后陈述：家属已经对被害人家属进行了民事赔偿，请法庭予以考虑。随后，审判长宣布法庭审理结束，听候判决。

　　判决结果：

　　一个星期后，我在律师事务所里接到法官打来的电话：“贾律师，你来一下滨海区法院，带着判决书到看守所领人吧。”

　　亲爱的朋友，读到这里，你一定跟我当时的想法一样：法院支持了我的辩护观点，判决黄立勇无罪了！

　　然而，拿到滨海区的《刑事判决书》我才知道：法院仍然以“过失致人死亡罪”判处被告人黄立勇有期徒刑八个月。

　　此时，黄立勇在看守所羁押的时间刚好是八个月。

　　看到我惊愕的表情，法官不无歉意地向我解释：贾律师，说句心里话，我本人也认同你的意见，尤其是你关于‘推定责任结论不能作为定罪依据’的观点，我虽然是第一次听说，但是细想起来确实有道理，也符合刑法的立法精神。但是，咱们还要正视现实啊，毕竟中国有中国的国情，我们法院之间要互相配合。如果我作出无罪判决，你是满意了，可检察院肯定不干哪，他们肯定要抗诉，因为无罪又涉及到国家赔偿的问题。这样啊，你跟当事人商量一下，如果不服就上诉吧，估计二审改判无罪应该没有问题。

　　听完法官推心置腹的话，我默然无语：法院作出这样一个折中的判决，算是照顾了控辩双方的情绪吧。毕竟人家检察院是法律的监督机关，其在法官心目中的地位岂是你一个小律师所能比的？

　　可是，让我至今都无法理解的是：“疑罪从无”的法律原则可以拿来做交易吗？是司法机关的面子重要还是法律的尊严重要？

　　问题的关键是，我携带判决书把黄立勇领出来后，就判决书存在的问题谈了我的看法，然后征求他的意见是否上诉。黄立勇眼眶里盈满了泪水，一再表示不想上诉了。他的话让我回味了很久：“贾律师，如果没有你的成功辩护，我可能要被判刑五、六年。现在判决结果已经超出了我的期望值，十分感谢你为我做出的努力！反正八个月的牢已经坐了，拿到一个无罪判决又能怎样啊？难道我一个罪犯还敢冲政府要赔偿款吗？不敢再折腾了，民不与官斗啊！”

　　掌握生杀大权的执法者们，你们听到了吗？这就是我们的百姓，这就是我们的当事人！

　　律师点评：

　　1、本案未查明被告人黄立勇有无违章行为，缺乏够罪要件。

　　《最高人民法院关于交通肇事案件司法解释》第一条规定：从事交通运输人员或非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依据刑法第一百三十三条规定处罚。根据该条规定，构成交通肇事罪必须以违反交通运输管理法规为前提，也就是要有违章行为，并且违章行为与交通肇事的危害后果必须有因果关系。而本案未查明被告人黄立勇有无违章行为，缺乏够罪要件。本案中被告人在案发后驾车逃离现场的行为虽然违反了交通法规，但这一行为不是导致事故发生的违章，而是事故发生后的违章，该违章行为与事故的发生没有因果关系。肇事后逃逸的前提必须是违反交通法规，构成交通肇事罪。故，本案即使发生在公路上也不能简单引用司法解释认定被告人黄立勇构成交通肇事罪。鉴于本案公诉机关指控的罪名是“过失致人死亡”而不是“交通肇事”，那么，专属于交通法规里面的“逃逸”这一概念就更不能作为定罪的依据了。

　　 2、公安机关的责任认定书不能直接作为认定刑事责任的依据。

　　根据《最高人民法院公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》之规定，人民法院审理交通肇事罪刑事案件时，若经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，而是以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。

　　《刑事诉讼法》第四十二条第二款规定，在审理交通肇事罪刑事案件时应对交通事故责任认定书进行审查、判断。同时，根据《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第五条的规定，交通事故责任认定书或责任重新认定书作为一种鉴定结论，必须经过庭审公开举证、质证、认证，即使不公开审理，也要进行举证、质证、认证，只有查证属实才能作为定案的依据。因此，在审查案件时必须就交通事故责任认定书的证明能力和证明力进行审查，不能想当然地只看认定结果而不管认定过程。

　　3、刑事诉讼法要求定罪的证据必须确凿，排除所有合理怀疑。

　　刑事诉讼法证明法则要求证据必须查证属实，证据之间能相互印证，并且结论具有唯一性、排他性，而推定责任不具有认定犯罪嫌疑人负全部责任或主要责任的唯一性，因此根据“疑罪从无”的形式诉讼原则，只能认定本案被告人无罪。

　　从“疑罪从无”到“疑案从轻”

　　——周玉英毒杀儿童案

　　指定辩护，生死悬于一线之间

　　基本案情：

　　1999年7月28日上午10点。

　　晴空万里，骄阳似火。

　　涡河大桥上，一辆“本田125”两轮摩托车正在缓缓地通过。

　　突然，从对岸桥底下“嗖、嗖”窜出两个手持长刀，黑纱蒙面的大汉。正当摩托车将要闪过时，其中的一个蒙面人飞起一脚，将摩托车踹翻在地。

　　摩托车驾驶员还未醒过神来，两把长刀已一前一后向其头上砍来。摩托车驾驶员还算机灵，看情势不好，赶紧抱头顺河坡滚向一边。两个梦面人紧追不舍，一刀，两刀……没有人看清摩托车驾驶员挨了多少刀，只看见血像一股股喷泉一样从他的手指缝里涌出来，染红了河边的草地……。

　　看着摩托车驾驶员滚向了河底，两个梦面人不再追赶，其中一人扶起侧翻的摩托车，另一人一把抓起捆在后座上的一个绿色帆布书包，翻看了一眼，然后紧紧地抱在怀里，冲前边的人点了点头。前边的蒙面人猛地一脚启动了摩托车引擎，载着抱书包的蒙面人风驰电掣般地向城外驶去……

　　刚才这一幕，您可千万别以为是在拍电视剧，而是发生在豫东某县城北关的一个真实案例。公安机关将这个案件定名为“7•28抢劫杀人案”。

　　这个驾驶摩托车的人是谁？两个蒙面人为什么要杀他？绿色帆布书包里装有什么奇珍异宝？这个案子的谜底很快就揭开了。

　　原来，两个嫌疑人驾车逃离现场后，一口气跑到数百里外的山东省东营市时，被当地的巡警抓获后，其中的一名嫌疑人向公安机关交代了案情：

　　19岁的宋小宝和另外一名犯罪嫌疑人张勇（21岁）都是豫东某县城郊乡的农民，因家境贫寒又身无长技，只好在邻村一个建筑队做小工。两人在建筑队干了两个多月，觉得不但工作辛苦，而且挣不到大钱；而包工头李志远每天不用亲自干活，还可以挣到大把大把的钞票。更为可气的是，两人还挨过李志远的打骂。两人越想越觉得不公平，就多次商议要“搞他一次”，来个“劫富济贫”。于是，两人一起辞去了这份工作。

　　1999年7月27日下午，宋小宝到建筑队找原来的工友刘军借钱，刘军告诉他手里没有钱，明天发了工资可以考虑。宋小宝见到张勇后把这个情况告诉了他，张勇一拍大腿说：“机会来了！我以前曾经陪李志远一起去县城信用社取过钱，他的钱都是在那里存的。咱就埋伏在北关大桥底下，等他取钱回来时劫他。”

　　商量妥当后，两人连夜准备了作案用的长筒黑色尼龙丝袜和西瓜刀，第二天一早就到北关大桥下面守后。10点左右，看到李志远那辆醒目的红色“本田”摩托车从城里的方向驶过来，两人赶紧把丝袜套在头上，持刀就冲上了桥头。于是，就出现了本文开头叙述的一幕。

　　两个嫌疑人落网后，山东警方迅速将其移交到案发地的公安机关。公安机关查明：被害人李志远头部被砍7刀，其中一处创口长达12公分，深达颅骨，法医鉴定为轻伤（偏重）；其摩托车后座上捆着的一只绿色帆布书包被抢，里面装有被害人一小时前从城关信用社取出的现金11万元。

　　因本案涉案金额巨大，而且是在光天化日之下持刀抢劫并砍伤被害人，在当地造成了极其恶劣的影响。移送审查起诉后，检察机关认为案情重大，依法被告人有可能被判处死刑，于是将该案上报。市检察院审查起诉完毕后向当地中级人民法院提起公诉。开庭前，市中级人民法院指定我为被告人宋小宝提供法律援助，免费为其进行辩护。

　　在刑事诉讼中，辩护分为委托辩护和指定辩护。指定辩护是指法院基于法律及被告人的特殊身份或某种情况,指定律师或其他公民为被告人进行辩护的制度。通常被指定的辩护人由律师担任。

　　根据我国《刑事诉讼法》的相关规定,人民法院应当为被告人指定辩护人的几种情况包括：(1)公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托辩护人的 ；(2)被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；（3）被告人有可能被判处死刑的。

　　本案中法院指定辩护人依据的就是上述第（3）中情形。

　　此外根据司法实践,以下几种情况下,人民法院也可以考虑为被告人指定辩护人: (1)一案有数个被告人,其中只有一个人或几人委托辩护人,其他被告人因经济困难而未委托辩护人的；(2)被告人为外国人或案件具有涉外因素,被告人没有委托辩护人的； (3)有可能被判处无期徒刑以上刑罚的被告人没有委托辩护人的；(4)非少数民族聚居区人民法院审理的被告人为少数民族时,被告人不懂普通话又没有委托辩护人的； (5)年老体弱又反应迟钝的被告人没有委托辩护人的。

　　 接到指定辩护函后，我先到看守所会见了被告人，然后到法院复印回本案的证据材料进行审阅。“阅卷”是刑事辩护律师的基本功，也是最重要的准备工作。起初，我对本案也很不以为然，这样的案子基本上没什么可辩的，事实清楚，证据确凿，被告人也对公诉机关指控的事实供认不讳，而且正值当地“严打”时期，判处被告人死刑决不为过。既然法院指定我辩护，那就到法庭走一下过场吧。但是，出于辩护人的本能和律师的职业道德，我还是细心地把卷宗材料看了几遍。谁知这一看，还真的找到了突破点。

　　卷宗里的公安机关呈报的《破案经过》记载：1999年7月28日下午，山东省东营市交警在公路上巡查，主要是为了配合公安部部署的打击“两抢一盗”行动，上路查验摩托车牌照。值勤交警发现驾驶摩托车的宋小宝和张勇神色疲惫、形迹可疑，就把他们连人带车带回公安机关审查。宋小宝以为他们作下的案子被发现了，就一五一十地向民警交代了案情。这个情节，在法律上属于“自首”行为！

　　开庭审理过程中，我首先向被害人表示了同情和安慰，然后向法庭提出了被告人宋小宝案发后存在“自首”情节且系初犯、年纪尚轻，不属于非杀不可的罪犯，建议法院对其从轻或减轻处罚的辩护意见。

　　此举遭到了公诉人的强烈反对。公诉人认为：被告人是在公安机关对其采取强制措施后才供述了自己的罪行，不属于“自首”行为，不应当从轻处罚。

　　第二轮的法庭辩论中，我向法庭阐述：即使是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人，只要如实供述司法机关尚未掌握的罪行，仍然一定以自首论。 所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然已经知道犯罪发生，但不知道犯罪嫌疑人是谁或者虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人的情况。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。本案中两个被告人被山东警方查扣时，无论是山东警方还是案发地的公安机关，均不知道作案人就是被查扣的这两个人。那么，被告人宋小宝的供述，一下子使扑朔迷离的案情大白，为公安机关破案节省了大量的时间和警力。这样的行为还不算“自首”，那么什么样的情况才能认定“自首”？！

　　2000年8月，市中级人民法院作出一审判决：被告人宋小宝犯持械抢劫，涉案数额巨大，论罪可以判处死刑；但其在案发后有“自首”情节，故可以从轻处罚。为此，判决宋小宝犯抢劫罪，判处其死刑（缓期二年执行）。

　　对此判决，宋小宝未上诉，公诉机关也未提出抗诉。

　　案后感言：

　　案子办完了，跟各位说几句题外话。

　　耐人寻味的是，判决作出后，被害人李志远到律师事务所找到我，想让我代理其就民事赔偿问题提出上诉。他说，从开庭那天我的发言以及表现，他认为我是一个既有着强烈的正义感，又有高超的理论功底的律师，担当起任何当事人的托付。这位先生的信任真的令我感动：要知道，我在法庭上的辩护都是在替对方说话啊！看来，律师的辩护不但需要勇气和技巧，更重要的是发言要客观公正，不强词夺理，还有和对方当事人积极沟通，力争取得对方的理解。

　　感动归感动，我还是郑重地告诉他：根据法律和律师职业道德的规定，我既然在一审时做了被告人的辩护人（尽管是无偿的），也不允许再代理被害人上诉。即使代理你别的案子，也要等半年以后。

　　后来，基于这位先生的强烈要求，我给他推荐了一位在当地很有名气的律师。至于最后民事赔偿的审理结果，那是后话，与本文的话题无关了。

　　律师点评：

　　“自首”是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。

　　这是讲的普通自首。此外，法律上还有“特别自首”的规定。

　　《刑法》第67条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

　　从以上规定可以看出，自首的时间既可以是犯罪事实发觉以前，也可以是犯罪事实被察觉之后。 从司法实践中看，将自首时间限制的太窄，不利于分化瓦解犯罪，争取犯罪分子走自首的道路。

　　为此，我国刑法规定，被告人有“自首”情节的，在量刑时可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的还可以免除处罚。

　　本案的突破点在于被告人是否有自首情节？这个情节恰恰就成了决定被告人生与死的分水岭。辩护人在错综复杂的案情中发现了这个破绽并紧追不舍，既维护了被告人的合法权益，也维护了法律的公平和正义。

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